Zur Abgabe mehrerer Hauptangebote im Oberschwellenbereich – Wann verhält sich ein Bieter unredlich? Durch die Neuregelung des § 8 EU Abs. 2 Nr. 4 VOB/A 2019 ist die Abgabe von mehreren Hauptangeboten grundsätzlich zugelassen. Dies gilt auch, wenn sich diese nur im Preis unterscheiden. Das selektive Bedienen der Nachforderungsaufforderung in Kenntnis des Wettbewerbsergebnisses für nur eines von mehreren sich lediglich im Preis unterscheidenden unvollständigen Hauptangeboten, stellt ein unredliches Bieterverhalten dar, welches zum Ausschluss des selektiv vervollständigten Hauptangebots führt. VK Sachsen Beschluss vom 18.08.2021 – Az.: 1/SVK/016-21

Im hier nun entschiedenen Fall schrieb die Vergabestelle Bauleistungen aus. Alleiniges Zuschlagskriterium der Vergabe war der Preis. Bieter (B) gab nunmehr 2 Angebote mit unterschiedlichen Preisen ab, welche auch auf den ersten beiden Plätzen landeten. Nachdem die Vergabekammer unter zutreffendem Verweis auf § 16a EU Abs. 1 VOB/A fehlende Unterlagen nachforderte, ging (B) aus objektiver Sicht geschickt vor, indem er lediglich für das höhere Angebot Preise nachreichte. Hinsichtlich des niedrigeren Angebotes, welches auf Rang 1 lag, ließ (B) die gesetzte Frist zur Nachreichung verstreichen. Bieter (C), dessen Angebot an 3. Stelle lag, rügt dieses Verhalten als unzulässig. Die Vergabekammer hatte hier zu prüfen und darüber zu entscheiden, ob (B) hier lediglich von einer zulässigen Gestaltungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat oder ob ein derartiges Verhalten vergaberechtswidrig ist.

Die Vergabekammer gab dem Rügeantrag des (C) statt und untersagte die Zuschlagserteilung auf das sich ursprünglich auf Rang 2 befindliche Angebot des (B). Die Vergabekammer stellte grundsätzlich klar, dass die Abgabe von mehreren Hauptangeboten – auch wenn sie sich lediglich im Preis unterscheiden – für den Oberschwellenbereich zulässig ist. Dies ergebe sich aus der Neuregelung des § 8 EU Abs. 2 Nr. 4 VOB/A 2019. Hierzu verweist die Vergabekammer auch auf frühere Urteile u.a. des BGH, wonach die Einreichung paralleler Hauptangebot nur in sehr engen Grenzen möglich war. Derartige Hauptangebote mussten sich vor der Neuregelung des § 8 Abs. 2 Nr. 4 VOB/A nicht nur im Preis, sondern auch in technischer Hinsicht unterscheiden. Die Vergabestelle verweist jedoch auch darauf, dass gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 4 VOB/A 2019 weiterhin die Möglichkeit besteht, die Abgabe mehrerer Hauptangebote für unzulässig zu erklären. Allerdings machte die Vergabekammer auch klar, dass diese Möglichkeit nur bestehe, wenn kein missbräuchliches Bieterverhalten vorliegt. Ein solches missbräuchliches Bieterverhalten liegt nach Ansicht der Vergabekammer hier deshalb vor, da der Bieter (B), in dem Wissen um seine führenden Angebotspositionen, in unredlicher Weise lediglich eines der beiden Nachforderungsgesuche der Vergabestelle bediente. In diesem selektiven Bedienen der Nachforderungsaufforderungen, gerade in Kenntnis der Wettbewerbsergebnisse, ist ein unredliches Verhalten des Bieters zu sehen, welches zum Zuschlag des selektiv vervollständigten Angebotes führen muss. Belastbare Anhaltspunkte für das notwendige missbräuchliche Bieterverhalten liegen im Verhalten des Bieters.

welche jedoch häufig mit den Grundprinzipien der Vergabeverfahren noch nicht ganz im Einklang stehen. Die Auflösung der hieraus resultierenden Meinungsverschiedenheit durch die VK Sachsen überzeugt indes nicht. § 16a EU Abs. 1 VOB/A 2019 verpflichtet die Vergabestelle zur Nachforderung fehlender Unterlagen. Zwar ist richtig, dass Bieter nach dem Öffnungstermin und in Kenntnis der Angebotspreise der Mitbewerber eines von mehreren Angeboten gezielt im Wettbewerb belassen und die anderen Angebote aus dem Wettbewerb nehmen können, indem sie die Aufforderung, fehlende Unterlagen nachzureichen, nur hinsichtlich des von ihnen bevorzugten Angebots erfüllen. Dies scheint jedoch eine Konsequenz des vom Verordnungsgeber Gewollten, nämlich der Zulassung mehrerer Hauptangebote zu sein. Wollen öffentliche Auftraggeber den durch die Änderung der VOB/A 2019 für Bieter eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten einschränken, ist ihnen anzuraten, mehrere Hauptangebote ausdrücklich nur zuzulassen, wenn sich diese in der sachlich-technischen Ausführung unterscheiden. Hier ist eine höchstrichterliche Rechtsprechung wünschenswert und zu erwarten. Bis dahin eröffnen sich kreativen Bietern möglicherweise Vorteile gegenüber Konkurrenten.